► La denominada «expulsión judicial» que contempla el artículo 89 del Código Penal es la decisión del tribunal que decreta la salida forzosa de una persona extran­jera del territorio nacional, como sustitutiva de la pena de prisión impuesta superior a un año.

Una figura similar se contempla en relación a las medidas de seguridad, pues el artículo 108 del Código Penal prevé la expulsión del territorio nacional como medida sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables.

► Aunque el Código Penal instaura el principio general de que todas las penas de prisión de más de un año de duración se sustituyan por expulsión, la realidad es que la aplicación de esta institución no es automática:

1. Fundamento de aplicación

De acuerdo con esta institución, lo que justifica el cumplimiento de la pena de prisión en España por parte de los extranjeros es «asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito». Esto es, se pretende evitar la sensación de impunidad que sin duda trascendería a la sociedad en caso de que esta institución se utilice de forma indiscriminada para evitar la aplicación de la Ley, permitiendo que queden sin castigo los delitos cometidos por extranjeros (prevención general positiva). Por eso, en función de su gravedad se establecen dos modalidades:

• Cuando la pena de prisión impuesta es superior a un año, la regla general es la expulsión, aunque el Tribunal puede (potestativamente) acordar la ejecución de una parte no superior a dos tercios (art. 89.1 CP).
• Cuando la pena de prisión impuesta es superior a cinco años, siempre ha de ejecutarse (al menos) una parte de la pena que determine el Juez o Tribunal (art. 89.2 CP).

Para tomar la decisión de ejecución parcial de la pena de prisión, según los casos, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y trascendencia, en orden a garantizar la confianza general en el cumplimiento de las normas y asegurar la defensa del orden jurídico. Por ejemplo, la Circular de la Fiscalía General del Estado menciona supuestos especialmente trascendentes en los que debería rechazarse la sustitución completa de la pena: delitos que llevan en su ejecución o resultado el uso de una violencia o intimidación de especial intensidad, que entrañan vejación, degradación o ensañamiento sobre la víctima, que hayan expuesto a la víctima a un peligro concreto y grave para su vida o integridad, etc. Algunos supuestos especialmente cualificados llevan incluso a recomendar el cumplimiento total de la pena: delincuencia organizada transnacional, actos que afecten seriamente a la seguridad exterior o interior del Estado, ataques graves a bienes jurídicos personales susceptibles de generar un grave sentimiento de inseguridad en la sociedad, castigados con pena de prisión permanente revisable, etc.

2. Estudio del arraigo y la proporción

Otra de las razones por las que la sustitución de la prisión por la expulsión no es automática es por la necesidad de verificar el arraigo en España, para que la salida forzosa no resulte desproporcionada. Ello exige valorar impacto de la medida en la vida privada y familiar del ciudadano extranjero; esto es, su arraigo o vinculación social, familiar y laboral con España. Para eso, el tribunal valorará, caso por caso, la situación personal del ciudadano extranjero: tiempo de residencia en suelo español, trabajo estable, integración social, situación familiar, estado de salud, etc. Con ello se persigue evitar que, las personas que se encuentran ya asentadas en España, de forma prolongada y con importantes lazos familiares y sociales, sean expulsadas.

3. Restricciones para los ciudadanos de la Unión Europea

Finalmente, las personas extranjeras de países miembros de la Unión Europea reciben un tratamiento específico que supone garantías reforzadas contra la expulsión, pues solamente será posible cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública. Se trata de un criterio moldeado por la jurisprudencia europea que incluye motivos como la pertenencia a grupos terroristas, tráfico de drogas en organizaciones criminales u otras.

Art. 15.5. d) Real Decreto 240/2007: Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

4. Delitos que se exceptúan

Se trata de delitos de trata de seres humanos, contra los derechos de los trabajadores y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, además de delito de trata de seres humanos. El objetivo es evitar que las personas que cometen estos delitos puedan beneficiarse de esta institución, aprovechando el beneficio que supone la salida de España para lograr la fácil impunidad y seguir delinquiendo. En estos casos, se contempla proceder a la expulsión una vez se cumpla la pena de prisión en España («la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad», art. 57.8 LEX).

El aseguramiento de una persona condenada para evitar que eluda la expulsión judicial puede hacerse mediante su privación de libertad un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE). La ley establece que, en ciertos casos, los condenados pueden ser ingresados en un CIE para garantizar su expulsión, con un máximo de 60 días de internamiento (art. 62.2 LEX).

El artículo 89 distingue dos situaciones: si el incumplimiento ocurre dentro del territorio español o en frontera. En el primer caso, el juez puede exigir que cumpla la pena original o reducirla, teniendo en cuenta cuánto tiempo ha pasado desde la expulsión y las circunstancias del incumplimiento, puesto que el transcurro del tiempo disminuye necesidad de cumplir la pena desde el punto de vista preventivo. Sin embargo, para que haya una reducción, el incumplimiento no debe responder a motivos ilegales, como cometer nuevos delitos, sino a razones socialmente aceptables, como visitar a un familiar enfermo o asistir a un entierro.

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