► La «expulsión» es una decisión de carácter penal o administrativo que decreta la salida forzosa de una persona extranjera del territorio nacional, previa tramitación del procedimiento establecido y en los supuestos contemplados en las leyes. 

Suele distinguirse entre la «expulsión judicial» y la «expulsión administrativa», en atención a la autoridad que la acuerda, la norma que la regula y el procedimiento utilizado: 

EXPULSIONES JUDICIALES DEL CÓDIGO PENAL

► La expulsión judicial es una institución de carácter penal, consistente en una medida sustitutiva de 1) las penas de prisión o de 2) las medidas de seguridad impuestas. Ambas modalidades de expulsión tienen en común que se contemplan en el Código Penal (CP) y son acordadas por la autoridad judicial: el tribunal sentenciador. Resumimos a continuación sus caracteres principales:

■ La sustitución de la pena de prisión por la expulsión (art. 89 CP). De acuerdo con esta institución, la regla general ha de ser la sustitución de las penas de prisión de más de un año por la expulsión para todos los ciudadanos extranjeros, salvo destacadas excepciones. Además del arraigo familiar o social y de la ciudadanía europea (art. 89.4 CP), una de las razones que justifican el cumplimiento de la pena en España por parte de los extranjeros es «asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito». Por eso, en función de su gravedad, se establecen dos modalidades:

• Cuando la pena impuesta es superior a un año, la regla general es la expulsión, aunque el tribunal puede (potestativamente) acordar la ejecución de una parte no superior a dos tercios.
• Cuando la pena impuesta es superior a cinco años, siempre ha de ejecutarse (al menos) una parte de la pena que determine el tribunal.

■ La sustitución de la medida de seguridad impuesta por la expulsión (art. 108 CP). Con carácter general, a los extranjeros no residentes legalmente en España a los que se les haya de aplicar una medida de seguridad, se les impondrá la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que excepcionalmente se aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España.

EXPULSIONES ADMINISTRATIVAS LEY DE EXTRANJERÍA

► Llamamos «expulsión administrativa» a la decisión motivada de la autoridad gubernativa (como norma general, la Delegación u Subdelegación del Gobierno, ex. art. 55.2 LEX) por la que se acuerda la salida forzosa de un extranjero del territorio nacional.

Téngase en cuenta que, tratándose de penados que están cumpliendo una pena privativa de libertad en un centro penitenciario, la resolución administrativa firme de expulsión no puede dar lugar a la inmediata excarcelación y materialización de la salida forzosa de España; al menos, hasta la extinción de la condena (aunque podrá instarse al tribunal la sustitución de la pena de prisión la expulsión conforme al art. 89 CP antes mencionado). Por ese motivo, al objeto de preparar y ejecutar la expulsión, el art. 26 RP indica que el Director del Centro Penitenciario debe notificar (a la Comisaria Provincial de Policía), con una antelación de tres meses, la fecha prevista de la extinción de la condena (licenciamiento definitivo). 

La tramitación del expediente administrativo de expulsión y del procedimiento sancionador en materia de extranjería se rige por lo dispuesto en la LEX y en su reglamento de desarrollo (RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) y, supletoriamente, por lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). No obstante, según el art. 58.3 LEX, no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España y b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

En la LEX se recogen distintas modalidades de expulsión; en todas ellas, la decisión que acuerde la salida del extranjero del territorio nacional debe hacerse en una resolución administrativa motivada (y recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa), tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

A continuación, distinguimos tres figuras con sus características propias:

•  Expulsión por la comisión de ciertas infracciones de la LEX (art. 57.1 LEX).
• Expulsión para extranjeros condenados por conductas dolosas (art. 57.2 LEX).
• Expulsión con autorización judicial de extranjeros sometidos a un procedimiento penal (art. 57.7 LEX).

1. Expulsión gubernativa por la comisión de infracciones graves o muy graves.

Además de regular la política migratoria del país y los derechos y deberes de los ciudadanos extranjeros, la LEX también establece un catálogo de infracciones administrativas (leves, graves y muy graves) y otorga a la Administración potestad sancionadora en la materia. Aunque la comisión de infracciones acarrea, como regla general, la sanción administrativa de multa (en diversa cuantía), según el art. 57.1 LEX, cuando se trate de 1) infracciones muy graves y 2) infracciones graves de las letras a), b), c), d) y f), puede imponerse la expulsión del territorio nacional en lugar de la multa que correspondería (una u otra).

El catálogo de infracciones muy graves se recoge en el art. 54 LEX. Resumidamente, a modo de ejemplo, se consideran infracciones muy graves: participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países; facilitar con ánimo de lucro, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo; realizar ciertas conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos; contratar trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo; simular la relación laboral con un extranjero con ánimo de lucro, etc. Las infracciones graves se contienen en el art. 53 LEX, pero solamente pueden llevar aparejada la expulsión las contempladas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 LEX. A título de mero ejemplo, son infracciones graves: encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia; estar trabajando en España sin haber obtenido la autorización administrativa previa para trabajar; incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio; incumplir las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población; o la participación del extranjero en actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana.

(Art. 57.1 LEX) Expulsión por la comisión de infracciones

Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

(Art. 57.3 LEX) Sustitución de la multa por la expulsión

En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa. 

2. Expulsión gubernativa para condenados por conductas dolosas.

El art. 57.2 LEX establece otra causa de expulsión, esta vez relacionada con un delito que haya podido cometer el extranjero, en España o fuera de nuestro país, siempre que se cumplan dos requisitos: 1) que sea un delito doloso (en sentido contrario, que no sea cometido por imprudencia) y 2) que la pena abstracta prevista para ese delito sea superior a un año de duración.

De acuerdo con el TS, el segundo requisito se interpreta en el sentido de que solo cabe la expulsión en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea una «pena privativa de libertad superior a un año», esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos (STS 23 de mayo de 2018).

(Art. 57.2 LEX) Expulsión por conductas castigadas con pena superior a un año

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. Expulsión gubernativa para condenados por conductas dolosas.

En el art. 57.7 LEX se establecen dos figuras muy distintas que tienen en común que el extranjero se halla inmerso en un procedimiento criminal contra su persona, siempre y cuando no se trate de los delitos mencionados en su letra c): tráfico ilegal de mano de obra (art. 312.1 CP), emigración con simulación de contrato (art. 313.1 CP) y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318.bis CP).

■ Expulsiones con autorización (a): Se trata de casos en los que la Administración acuerda la expulsión del territorio del extranjero (previa tramitación del expediente y existiendo una causa de expulsión de las contempladas en el art. 57 LEX) y el órgano administrativo comprueba (bien porque el propio interesado lo acredita o porque existe una comunicación de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal) que la persona se encuentra, además, procesada o imputada en un procedimiento criminal: que se le atribuye la comisión de un delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años o pena de distinta naturaleza.

En este supuesto, la autoridad gubernativa lo comunica al Juzgado (normalmente, al de Instrucción y, a partir de la apertura del juicio oral, al Juez de lo Penal o la Audiencia) para que, previa audiencia del Ministerio Fiscal y oído el interesado y las partes personadas, autorice en el plazo más breve posible (en todo caso no superior a tres días) la expulsión, salvo que de forma motivada aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. En estos supuestos, por tanto, quien acuerda la expulsión también es la autoridad gubernativa, pero siempre con la autorización del órgano jurisdiccional. Según se afirma, al autorizar la expulsión, el Juzgado o Tribunal renuncia al proceso penal y al ejercicio del ius puniendi en el caso concreto (sobreseimiento provisional de la causa una vez materializada la expulsión).

■ Salidas voluntarias (b): Este supuesto no sería una «expulsión» como tal, sino que es en realidad una petición voluntaria del extranjero que tiene un procedimiento penal pendiente, al órgano jurisdiccional, para abandonar España. La pena privativa de libertad que se prevea debe ser inferior a seis años y, en principio, puede aplicarse a todo tipo de delitos salvo los previstos en la letra c).

El art. 57.7.b) LEX se remite a la LECrim., sin especificar el precepto. El art. 765.2 LECrim., contempla expresamente esta posibilidad en los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulación de vehículos de motor, en los que permite al Juez o Tribunal autorizar, previa audiencia del Fiscal, al investigado o encausado que no esté en situación de prisión preventiva y que tuviera su domicilio o residencia habitual en el extranjero, para ausentarse del territorio español. Para ello deberán cumplirse ciertos requisitos previstos en el precepto, entre ellos garantizar las responsabilidades pecuniarias.

(Art. 57.7 LEX) Sustitución del procesamiento por la salida o la expulsión

a) Cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación.

En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

b) No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

c) No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal.